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扯扯VIE

VIE本是个专业的东东,现在搞得有点“无人不道看花回”的意思,不少财务、法律方面(或二者兼具)的高人和超高人都发表了很多意见,笔者也扯上几句,聊备一格。

1.除了一些离岸中心和免税自由港外,全球的主要经济体(比如GDP排名前20的经济体)多数对外来的投资都有自己的审查制度,只不过范围、程序等各不相同。

2.中国对外资的审查是以发改委、商务部的“外商投资产业指导目录”为主的一系列政策法规,其中列举了详细具体的鼓励类、限制类、禁止类行业。

3.中国的“外商投资产业指导目录”虽不断修订,但一直充满争议:限制禁止的范围、执行尺度的一致性、公平有效性等等。每位中国或外国的朋友都有权对此发表意见,监管部门也有义务认真倾听大家的意见并积极改进(很遗憾,做得很不够)。但我也不同意一些朋友的观点,即该等法规有很多问题就可理直气壮地不遵守。“恶法非法”与“恶法亦法”是法学界持久争论的命题,我不敢妄下定论。但具体到中国外商投资范围这个话题,我个人认为还是“恶法亦法”更妥当些,合规经营的企业应该遵守现存的法规,不管它有多少问题。

4.VIE,你说它是创新也罢、规避也罢,反正就是那么个东西。但中国用这个结构又有两方面原因:一是行业的原因,外资没法超过50%进入;二是时间的原因,某个时间点后红筹方式不批了,管你从事什么行业。所以以IPO方式海外上市的中国公司多数可分为三种:行业不受限,以股权(不是VIE)结构正式批出去的;行业受限,以VIE结构搞出去的;行业不受限,以VIE结构搞出去的。假如(我说是假如)VIE方式被明确否定,对第一类没有影响,对第三类影响不大(毕竟实质而言这些行业外资是可以控股进入的,只不过形式上没有获批),影响最大的是第二类(它意味着任何目录都是一纸空文)。

5.VIE搞成现在这样一大片灰色地带,谁之过?有朋友认为监管部门(政府)要对这么多公司、这么多资产、这么多投资者、中国的国际声誉等等负责。部分赞同,监管者早就该明确意见。但不完全赞同,以VIE方式去海外上市的公司其海外律师一定会把关于VIE的法律解释推给中国律师,而中国律师肯定会说明该方式不完全受中国法律的保护,并作为主要的风险因素进行披露。下面全文引用阿里巴巴(指开曼注册的阿里巴巴网络有限公司)香港上市招股书中关于该问题的风险因素(中文估计是香港朋友从英文翻成港式中文的,凑乎着看,黑体部分原文如此):

    请参阅第132页开始的「与阿里巴巴集团的关系」及第153页开始的「关连交易」。倘阿里巴巴集团不履行此等协议规定的责任,或会对本公司的营运有重大障碍,并对本公司的业务及前景有重大不利影响。

倘中国政府裁定本公司与杭州阿里巴巴的合约安排违反相关的中国法例、规则及规例,或相关的法例、规则及规例或其诠释或执行方式有所变更,则本公司的业务或会受到重大不利影响。

现时,中国政府对外商投资互联网行业有所限制。因此,本公司透过主要创办人兼董事会主席马云及创办人兼董事之一谢世煌(彼等均为中国公民)所拥有的杭州阿里巴巴广告有限公司(杭州阿里巴巴)经营中国交易市场网站。本公司倚靠杭州阿里巴巴的许可证在中国经营中国交易市场网站。本公司与杭州阿里巴巴及其股东订有合约安排,对杭州阿里巴巴有重大控制权。

    尽管本公司的中国法律顾问方达律师事务所表示,本公司与杭州阿里巴巴的安排符合现行中国法律、规则及规例,惟本公司并不保证中国政府同意此等安排符合中国发牌、注册或其他监管规定、现行政策或日后采纳的规定或政策。现时有关外商投资互联网公司的中国法例、规则及规例的诠释及应用有重大不明朗因素。

曾有过VIE结构的公司在国内出现财产争执未受法院支持的先例,只不过比较间接且金额不大故未被广泛关注。公司和中介未必有法律责任但有道义责任,他们是否充分说明了其中的风险?投资者是否充分知晓了其中的风险?也许一开始大家还比较重视,多了就麻木了,“法不责众”心理在起作用。

6.高调呼吁的一些朋友未必不清楚其中的关系,只不过他们策略地希望如此高调能促使政府调整政策、认可灰色地带,如此说笔者还是太书生气了。不过,监管者就那么简单好对付,存疑。或许大家都在下一盘心知肚明的棋,倒霉的投资者例外。不过,中国人虽然不擅长原创的制度性设计,但应对现实的能力是一流的,“实用理性”是中国人的强项,结合30来年中国经济发展的经验,VIE风波或许就是“茶杯里的风波”。



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